Ostatnia aktualizacja: 16 kwietnia 2020
W dniu 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok uznający za zgodne z Ustawą Zasadniczą przepisy ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe a zwłaszcza za zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.
Dwoje Sędziów Trybunału zgłosiło do wyroku swoje zdania odrębne, które prezentujemy Państwu w całości (fragmenty wytłuszczone przez redakcję):
Zdanie odrębne
sędziego TK Wojciecha Hermelińskiego
do wyroku Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12
Na podstawie art. 99 ust. 2 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 1064; dalej: nowa ustawa o TK) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. P 32/12.
Moim zdaniem, Trybunał Konstytucyjny powinien był orzec, że art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612; dalej: u.g.h.) w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie, którą uprzednio skazano prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.; dalej: k.k.s.), jest niezgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.
Zdanie odrębne uzasadniam następująco:
1. Uważam, że Trybunał Konstytucyjny prawidłowo ustalił, że do merytorycznego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie kwalifikuje się co najwyżej jeden tylko problem, a mianowicie kwestia nieproporcjonalności (nadmierności) kumulacji sankcji administracyjnych i karnoskarbowych za nielegalne urządzanie gier na automatach.
Jednak – moim zdaniem – nawet w tym zakresie uzasadnienie pytania prawnego jest na granicy spełnienia wymagań dopuszczalności orzekania, o których mowa w art. 39 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK; przepisy te znajdują zastosowanie do oceny przesłanek formalnych pytania prawnego na podstawie art. 134 pkt 3 nowej ustawy o TK, w której ich odpowiednikami są art. 104 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 63 ust. 2 pkt 3). Widziałbym więc także możliwość umorzenia postępowania w całości (zwłaszcza biorąc pod uwagę, że w Trybunale Konstytucyjnym są zarejestrowane inne pytania prawne dotyczące zbiegu sankcji administracyjnych i karnoskarbowych za nielegalne urządzanie gier na automatach – np. pytanie prawne Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku z 19 lipca 2013 r., sygn. P 45/13).
2. Trybunał Konstytucyjny uznał, że zbieg administracyjnej kary pieniężnej z art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz kary grzywny z art. 107 § 4 k.k.s. nie narusza zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa, wywodzonej z art. 2 Konstytucji.
Uzasadnienie tego rozstrzygnięcia sprowadza się do tezy, że taka kumulacja sankcji jest konieczna dla realizacji legitymowanego konstytucyjnie celu i mieści się w zakresie swobody ustawodawcy w zakresie określania sankcji za naruszenie prawa, ponieważ:
– kara pieniężna i grzywna pełnią inne funkcje i są dla siebie niezbędnym uzupełnieniem;
– ad casu strażnikiem proporcjonalności jest sąd karny, który (w przeciwieństwie do organów administracyjnych wymierzających karę pieniężną) ma możliwość obniżenia kwalifikacji czynu zabronionego i miarkowania wysokości grzywny (por. szczegółowo cz. III, pkt 8 uzasadnienia wyroku).
Nie zgadzam się ani z taką konkluzją, ani z przytoczonymi na jej poparcie argumentami.
3. Uważam, że analizowany zbieg sankcji za urządzanie nielegalnych gier na automatach narusza zasadę proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa, wynikającą z art. 2 Konstytucji.
Moim zdaniem, dla osiągnięcia celu ustawy hazardowej (prawidłowo zrekonstruowanego w uzasadnieniu wyroku przez Trybunał Konstytucyjny – por. cz. III, pkt 7.4 i 8.2) wystarczające byłoby stosowanie albo sankcji karnoskarbowych (które nie ograniczają się do grzywny, por. niżej), albo administracyjnych. Uważam, że zarówno ustawa o grach hazardowych, jak i kodeks karny skarbowy pozwalają na dostateczne ukaranie osób organizujących nielegalne gry hazardowe na automatach i zniechęcają do prowadzenia takiej działalności w przyszłości. Sankcje przewidziane w tych aktach – ujmowane osobno – we właściwy sposób wyważają konieczność zapewnienia skuteczności ustawy o grach hazardowych i współmierność kar za złamanie zawartych w tej ustawie zakazów. Ich stosowanie wobec tego samego sprawcy w dwóch odrębnych procedurach nie jest wobec tego konieczne. Obecne rozproszenie procedur realizacji odpowiedzialności za naruszenie przepisów o grach na automatach, przy braku jakichkolwiek przepisów kolizyjnych, nie zapewnia natomiast należytej proporcjonalności sumy kar, orzekanych w postępowaniu administracyjnym i karnoskarbowym.
Wybór właściwego mechanizmu odpowiedzialności za nielegalne urządzanie gier na automatach należy do ustawodawcy (por. zwłaszcza wyrok z 30 listopada 2004 r., sygn. SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004, poz. 110, cytowany w cz. III, pkt 8.1 uzasadnienia wyroku), który musi wyważyć ich wady i zalety. Osobiście opowiadałbym się za przyznaniem prymatu odpowiedzialności karnej, jako zapewniającej większe gwarancje proceduralne osobie oskarżonej i przewidującej szerszy wachlarz sankcji o określonej funkcji (a w szczególności – możliwość orzeczenia przepadku automatów do gry z ich zawartością oraz korzyści uzyskanych z przestępstwa – por. niżej). Doceniam jednak również walory odpowiedzialności administracyjnej (zwłaszcza szybkość reakcji państwa, istotną zważywszy na skalę problemu nielegalnego hazardu i jego wysoką szkodliwość społeczną), nie wykluczam więc także tego rozwiązania.
4. Moje zastrzeżenia budzi również zawarta w uzasadnieniu analizowanego wyroku argumentacja, która ma uzasadniać konstytucyjność aktualnego modelu odpowiedzialności za nielegalne urządzanie gier na automatach.
4.1. Po pierwsze, choć podzielam pogląd, że zazwyczaj represyjność (odwet) jest domeną przede wszystkim sankcji karnych (karnoskarbowych), natomiast sankcje administracyjne powinny pełnić przede wszystkim funkcje prewencyjne i restytucyjne (por. cz. III, pkt 6.2 uzasadnienia wyroku), to jednak jest dla mnie jasne, że zasady te nie mają zastosowania do przepisów analizowanych w niniejszym postępowaniu (por. cz III, pkt 8.6 uzasadnienia wyroku).
Uważam, że funkcje kary pieniężnej, wynikającej z art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie mogą być ustalane w sposób abstrakcyjny. Z punktu widzenia sprawcy, każda sankcja finansowa (bez względu na to, czy ma cechy kary administracyjnej czy grzywny karnej) jest odczuwana przede wszystkim jako represja. Jej ewentualny prewencyjny charakter zależy zaś od oceny ryzyka i spodziewanych korzyści w razie wznowienia działalności hazardowej.
Moim zdaniem, charakter analizowanej kary pieniężnej należy oceniać z uwzględnieniem całokształtu możliwych reakcji państwa na urządzanie nielegalnych gier na automatach (tak zresztą deklaruje też Trybunał Konstytucyjny – por. cz. III, pkt 8.1 in fine uzasadnienia wyroku, nie stosując się jednak do tej zasady w praktyce). Należy więc wziąć pod uwagę, że w wypadku popełnienia wykroczenia skarbowego przewidzianego w art. 107 § 4 k.k.s., sąd:
– orzeka karę grzywny za wykroczenie skarbowe (tj. na zasadach wynikających z art. 48 § 1 k.k.s. – por. art. 107 § 4 k.k.s.), oraz
– może (fakultatywnie) orzec przepadek przedmiotu przestępstwa lub ściągnięcie jego równowartości pieniężnej (por. art. 49 § 2 i art. 32 k.k.s.).
Jeżeli zaś dany czyn nie jest przypadkiem mniejszej wagi i został zakwalifikowany jako przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., sąd orzeka:
– karę grzywny lub pozbawienia wolności do lat 3 lub obu łącznie (por. art. 107 § 1 k.k.s.),
– przepadek urządzenia do gry na automacie wraz ze znajdującymi się w nim środkami pieniężnymi (por. art. 30 § 5 k.k.s.),
– przepadek korzyści majątkowej, osiągniętej choćby pośrednio z popełnienia przestępstwa skarbowego (por. art. 33 § 1 k.k.s.) oraz
– może orzec (fakultatywnie) zakaz prowadzenia określonej działalności gospodarczej (por. art. 34 § 2 k.k.s.).
Na tle tych rozwiązań przydatność administracyjnej kary pieniężnej, wynikającej z art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako środka restytucyjnego i prewencyjnego wydaje się wątpliwa. Pozbawienie sprawcy korzyści z popełnionego czynu następuje raczej za pomocą środków karnych, tj. orzeczenia przepadku automatu do gry i korzyści majątkowej uzyskanej z popełnianego czynu (wynikających – w odniesieniu do przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. – z art. 30 § 5 i art. 33 § 1 k.k.s., a w odniesieniu do wykroczenia z art. 107 § 4 k.k.s. – z art. 49 § 2 i art. 32 k.k.s.). Zapobieganie powrotowi do przestępstwa przez sprawcę jest zaś wystarczająco gwarantowane przez pozbawienie go własności automatów oraz dolegliwość pozostałych kar.
W ten sposób dominującą funkcją kary pieniężnej z art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. staje się funkcja represyjna, która – teoretycznie – powinna mieć drugorzędne znaczenie. Widać to bardzo wyraźnie na tle stanu faktycznego, w związku z którym sformułowano pytanie prawne, dotyczącego wykroczenia skarbowego, zagrożonego grzywną w wysokości do dwudziestokrotności minimalnego wynagrodzenia (por. art. 48 § 1 k.k.s.; w odniesieniu do przestępstw skarbowych wymiar kary reguluje art. 107 § 1 w związku z art. 23 § 3 k.k.s.). Przy założeniu, że art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma pełnić głównie rolę prewencyjną, a art. 107 § 4 k.k.s. – represyjną, należałoby uznać, że osoba urządzająca nielegalne gry na automatach najpierw została ukarana grzywną w wysokości 900 zł tytułem odpłaty za naruszenie prawa karnoskarbowego, a następnie – administracyjną karą pieniężną w wysokości 12 000 zł, aby w ten sposób ją zdyscyplinować i zapobiec na przyszłość popełnieniu takiego samego przestępstwa (wykroczenia) skarbowego. Konkluzja taka byłaby sprzeczna ze zdrowym rozsądkiem i doświadczeniem życiowym ze względu na oczywiście wyższą subiektywną dolegliwość tej drugiej sankcji.
W rezultacie, założenie Trybunału Konstytucyjnego o konieczności utrzymania zbiegu administracyjnej kary pieniężnej z art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz grzywny z art. 107 § 4 k.k.s. ze względu na ich różne funkcje (por. cz III, pkt 8.6 uzasadnienia wyroku) okazuje się błędne i nie uzasadnia konstytucyjności badanego rozwiązania.
4.2. Mój sprzeciw budzi też posługiwanie się przez Trybunał Konstytucyjny możliwością miarkowania wysokości grzywny przez sąd karny jako przesłanką proporcjonalności kumulacji sankcji za nielegalne urządzanie gier na automatach (por. cz. III, pkt 8.6 uzasadnienia wyroku).
Po pierwsze, zadaniem Trybunału Konstytucyjnego w niniejszej sprawie jest ocena, czy sama konstrukcja prawna zbiegu administracyjnej kary pieniężnej i grzywny wyklucza możliwość wymierzenia sankcji, które łącznie byłyby nadmiernie dolegliwe. Zadaniem sądów karnych jako organów stosujących prawo jest dostosowanie reakcji państwa do okoliczności podmiotowych i przedmiotowych danej sprawy, lecz w ustalonych prawnie ramach, które powinny spełniać określone standardy konstytucyjne. Nie można przenosić na sądy odpowiedzialności za naprawianie systemowych wad regulacji prawnych, zwłaszcza godzących w tak istotne zasady konstytucyjne, jak zasada proporcjonalności.
Po drugie, należy też zwrócić uwagę, że ewentualne ukaranie oskarżonego na drodze administracyjnej karą pieniężną z art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (czy to już dokonane, czy to potencjalnie prawdopodobne z uwagi na automatyzm postępowania administracyjnego i stosowaną w nim zasadę odpowiedzialności obiektywnej) nie stanowi expressis verbis okoliczności, które sąd powinien brać pod uwagę podczas określania wymiaru kary (por. dyrektywy wymienione w art. 12 i art. 13 k.k.s.). Trybunał Konstytucyjny nie przytoczył przykładów orzeczeń, potwierdzających, że istnieje taka praktyka, a zwłaszcza że ma ona charakter jednolity i utrwalony, a w rezultacie umożliwia prokonstytucyjną interpretację analizowanych przepisów.
Po trzecie, w sprawie zawisłej przed sądem pytającym teoretycznie otwarta jest tylko możliwość wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ponieważ postępowanie karnoskarbowe – w ramach którego możliwe jest miarkowanie grzywny z art. 107 § 1 k.k.s. – już się zakończyło, a wydany w nim wyrok jest prawomocny. Można wprawdzie domniemywać, że sądowi karnemu znane były regulacje dotyczące sankcji administracyjnych (iura novit curia), lecz nie ma w tym zakresie żadnego dowodu (nie sporządzono uzasadnienia wyroku). Równocześnie zaś kara pieniężna, przewidziana w art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ma charakter sztywny i nie podlega miarkowaniu (a jedynie multiplikacji w zależności od liczby automatów). W orzecznictwie sądów administracyjnych pojawiły się wprawdzie pojedyncze orzeczenia, stwierdzające sprzeczność z prawem decyzji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej w razie uprzedniego ukarania danej osoby na podstawie art. 107 k.k.s. (por. np. nieprawomocne wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w: Rzeszowie z 16 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Rz 204/11, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/09BB8A80CB i Białymstoku, sygn. akt II SA/BK 871/11, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/, lecz mają one charakter odosobniony.
W rezultacie, także teoretyczna możliwość miarkowania wysokości grzywny z art. 107 § 4 k.k.s. przez sąd karny (por. cz III, pkt 8.6 uzasadnienia wyroku) nie przekonuje – moim zdaniem – do uznania konstytucyjności badanego rozwiązania.
5. Niezależnie od powyższego, mam także wątpliwości odnośnie do wywodów na temat zasady ne bis in idem, zawartych w cz. III, pkt 7 uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego.
Po pierwsze, uważam, że analiza tego zagadnienia (zakończona stanowczą konkluzją, że analizowany zbieg odpowiedzialności nie narusza zasady ne bis in idem, pominiętą w sentencji wyroku – por. cz. III, pkt 7.5 uzasadnienia wyroku) wykracza poza dopuszczalny zakres orzekania w sprawie, wyznaczony przez zasadę skargowości (por. art. 50 nowej ustawy o TK). W uzasadnieniu pytania prawnego zasada ta nie została powołana ani omówiona (a tym bardziej sąd pytający nie wskazał argumentów lub dowodów, świadczących o jej naruszeniu – por. art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy o TK oraz art. 63 ust. 2 pkt 3 nowej ustawy o TK). Choć Trybunał Konstytucyjny tę okoliczność dostrzegł (por. zwłaszcza cz. III, pkt 7 ab initio uzasadnienia wyroku), nie wpłynęło to na odpowiednie ograniczenie zakresu uzasadnienia wyroku.
Odmiennie niż zdaje się to zakładać Trybunał Konstytucyjny, nie uważam przy tym, że zarzut nadmierności zbiegu sankcji przewidywanych przez różne przepisy za ten sam czyn aktualizuje się dopiero w razie ustalenia, że nie naruszają one zasady ne bis in idem (por. cz. III, pkt 8.1 uzasadnienia wyroku). Moim zdaniem, nie występuje między tymi aspektami art. 2 Konstytucji związek w postaci pewnego rodzaju „prejudycjalności”, wyznaczającej obowiązkowe etapy kontroli konstytucyjnej na zasadzie sine qua non. Jest oczywiste, że podwójne (wielokrotne) karanie tej samej osoby za ten sam czyn skutkuje najczęściej wymierzeniem sprawcy zbyt surowej kary (por. wyroki z: 29 kwietnia 1998 r., sygn. K 17/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 30; 8 października 2002 r., sygn. K 36/00, OTK ZU nr 5/A/2002, poz. 63 oraz 12 kwietnia 2011 r., sygn. P 90/08, OTK ZU nr 3/A/2011, poz. 21). Zasada adekwatności reakcji państwa na czyny zabronione, wynikająca z art. 2 Konstytucji, może być jednak naruszana także w innych sytuacjach (w tym przez sankcje „pojedyncze”, w odniesieniu do których zasada ne bis in idem nie ma zastosowanie). W niniejszej sprawie nie było więc przeszkód, aby rozpoznać ten zarzut samodzielnie, w ramach określonych przez sąd granic zaskarżenia.
Po drugie, nie zgadzam się też z dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny redukcjonistyczną wykładnią zasady ne bis in idem, zwłaszcza w kontekście gwarancji wynikających z art. 42 Konstytucji (por. zwłaszcza moje zdanie odrębne do wyroku z 7 lipca 2009 r., sygn. K 13/08, OTK ZU nr 7/A/2009, poz. 105). Szersze omówienie tej kwestii – ze względów formalnych wskazanych wyżej – w niniejszym zdaniu odrębnym nie jest jednak dopuszczalne.
Z powyższych powodów uznałem, że zgłoszenie zdania odrębnego było konieczne.
Zdanie odrębne
sędzi TK Teresy Liszcz
do wyroku Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12
Na podstawie art. 99 ust. 2 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 1064; dalej: ustawa o TK) składam niniejszym zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12, którym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że zaskarżone przepisy – art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201; dalej: ustawa hazardowa) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.; dalej: k.k.s.), są zgodne z − wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej − zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Uważam przeciwnie, że zaskarżone przepisy ewidentnie naruszają art. 2 Konstytucji, przez dwukrotne ukaranie jednostki za ten sam czyn.
UZASADNIENIE
1. Nie ulega wątpliwości, że skarżąca, w sprawie zawisłej przed pytającym sądem, za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, została najpierw ukarana grzywną w wysokości 900 zł przez sąd karny na mocy art. 107 § 4 k.k.s., a następnie obłożona karą pieniężną w wysokości 12 tys. zł przez naczelnika urzędu celnego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy hazardowej. Pytający sąd, chociaż w petitum pytania nie zarzuca zaskarżonym regulacjom wprost naruszenia zasady ne bis in idem, wyprowadzonej z art. 2 Konstytucji (zasady demokratycznego państwa prawnego), to w uzasadnieniu daje wyraz przekonaniu, że skarżąca została w istocie dwukrotnie ukarana za to samo naruszenie prawa. Z całą pewnością dwa razy ukarana za to samo zachowanie czuje się sama skarżąca, dla której nie ma znaczenia, że jedna sankcja pieniężna nazywa się grzywną i jest wymierzana przez sąd, drugą zaś – zwaną w ustawie karą pieniężną – nakłada naczelnik urzędu celnego. W obydwu przypadkach „karze” ją bowiem państwo – reprezentowane przez dwa różne swoje organy.
Trybunał Konstytucyjny twierdzi, że w rozpatrywanej sprawie nie może być mowy o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ obowiązuje ona wyłącznie w obrębie prawa karnego i naruszenie jej ma miejsce tylko wtedy, gdy za ten sam czyn zostały nałożone na sprawcę dwie sankcje karne („kary kryminalne”). Tymczasem, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, tylko jedna z sankcji grożących za urządzanie gry na automacie poza kasynem – grzywna przewidziana w art. 107 k.k.s. – jest sankcją karną, natomiast druga – kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy hazardowej − nie ma takiego charakteru, jest bowiem sankcją administracyjną (administracyjną karą pieniężną). Ustawodawca może więc, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, kumulować te sankcje dla realizacji ważnego celu publicznego, bez obawy narażenia się na zarzut naruszenia zasady ne bis in idem.
Obie te tezy Trybunału Konstytucyjnego są, według mnie, wątpliwe, a przy tym niebezpieczne dla jednostek. Nie jest również tak, żeby niniejszy wyrok był kontynuacją ustalonej linii orzeczniczej Trybunału Konstytucyjnego, dotyczącej charakteru kar administracyjnych; jest raczej powrotem do wcześniejszego orzecznictwa, aprobującego czysto obiektywny charakter sankcji administracyjnych oraz ujmującego bardzo wąsko zasadę ne bis in idem.
2. Przechodząc do uzasadnienia mojego sprzeciwu wobec głównych tez Trybunału Konstytucyjnego, pragnę zwrócić uwagę na to, że nie jest dopuszczalne, aby ustawodawca, ustanawiając różnego rodzaju sankcje, w tym kary pieniężne, poza prawem karnym, miał pełną swobodę co do tego, jakie sankcje kwalifikować jako karne i był „automatycznie” zwolniony z obowiązku równoczesnego zapewnienia, chociażby na minimalnym poziomie, gwarancji ochrony praw osób, które zostają dotknięte tymi sankcjami. Zgodnie ze standardami Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPC), niezakwalifikowanie danej sankcji w ustawodawstwie krajowym do przedmiotu prawa karnego nie oznacza, że nie może ona zostać uznana przez ETPC za sankcję karną. Gdyby bowiem było inaczej, to stosowanie gwarancji z art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: konwencja), byłoby uzależnione od swobodnej decyzji państwa, które – klasyfikując określoną sankcję jako nie-karną, lecz np. administracyjną, mogłoby unikać obowiązków wynikających z konwencji, między innymi obowiązku powstrzymania się od podwójnego karania za ten sam czyn (zob. w szczególności wyrok w sprawie Campbell i Fell przeciwko Wielkiej Brytanii z 28 czerwca 1984 r., skargi nr 7819/77 i 7878/77, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57456).
Jeżeli regulacja prawna ustanawiająca określoną sankcję nie należy w danym państwie do prawa karnego, dla kwalifikacji tej sankcji przez ETPC jako karnej znaczenie ma jej rodzaj i wysokość (surowość) oraz cel, któremu ma służyć. Jeżeli celem sankcji jest represja bądź prewencja połączona z represją, to świadczy to o karnym charakterze sankcji (zob. np. wyroki ETPC w sprawach: Lutz przeciwko Niemcom z 25 sierpnia 1987 r., skarga nr 9912/82, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57531, i Zolotukhin przeciwko Rosji z 10 lutego 2009 r., skarga nr 14939/03, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-91222). Nie jest łatwe rozróżnienie według tych kryteriów (wysokość sankcji i jej cel) zwłaszcza kar majątkowych (finansowych). Gdy chodzi o cel sankcji, to pozostajemy zwykle w sferze deklaracji – w uzasadnieniach projektów ustaw czytamy zwykle, że chodzi o skuteczne instrumenty nadzoru nad określonym rodzajem działalności (w rozpatrywanej sprawie – nad organizacją gier hazardowych) w interesie społecznym oraz o prewencję (odstraszanie od podobnych naruszeń porządku prawnego), a nie o represjonowanie, bo to ostatnie jest domeną przepisów prawa karnego (rozumianego łącznie z prawem wykroczeń). Trudno jednak racjonalnie wytłumaczyć karanej osobie, na którą – jak na skarżącą w postępowaniu przed pytającym sądem – zostały nałożone za ten sam czyn dwie kary pieniężne, że nie została zań ukarana podwójnie, gdyż tylko obowiązek zapłaty określonej kwoty orzeczonej jako grzywna ma na celu sprawienie jej dolegliwości (represjonowanie), a obowiązek zapłaty takiej samej (albo znacznie wyższej, jak w realiach konkretnej sprawy) kwoty wynikający z decyzji urzędnika celnego nie ma takiego samego celu, lecz wychowanie jej i zapobieżenie podobnym zachowaniom jej i innych osób w przyszłości. Skąd inąd trzeba stwierdzić, że nie ma prewencji bez represji, gdyż to właśnie surowość sankcji ma odstraszać i zapobiegać przez to naruszaniu prawa.
Również surowość (wysokość) sankcji nie jest kryterium pozwalającym jednoznacznie odróżnić sankcję karną (grzywnę) od nie-karnej sankcji administracyjnej (kary pieniężnej). Z orzecznictwa ETPC wynika, że po pierwsze, ocenia on wysokość kary grożącej z mocy ustawy, a nie wysokość kary faktycznie wymierzonej w danej sprawie, a po drugie – że nie jest możliwe określenie in abstracto konkretnej wysokości kary pieniężnej, która przesądzałaby o jej kwalifikacji jako sankcji karnej, lecz konieczna jest ocena danej kary w kontekście całej dotyczącej jej regulacji prawnej oraz w odniesieniu do warunków życia i faktycznej dolegliwości spowodowanej karą (zob. np. wyroki ETPC w sprawach: Weber przeciwko Szwajcarii z 22 maja 1990 r., skarga nr 11034/84, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57629) oraz Garyfallou AEBE przeciwko Grecji z 24 sierpnia 1997 r., skarga nr 93/1996/712/909, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58096 i Turczanik przeciwko Polsce z 5 lipca 2005 r., skarga nr 38064/97, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-69629). Odnosząc te kryteria do rozpatrywanej sprawy, uważam, że kara pieniężna w wysokości 12 tys. zł za ustawienie poza kasynem jednego automatu o niskich wygranych w polskich warunkach może być sankcją dolegliwą, pełniącą funkcję represyjną w niemniejszym stopniu niż grzywna nakładana za ten sam czyn na podstawie przepisów ustawy karnej.
3. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego widoczna jest tendencja do rozszerzającego ujmowania zasady ne bis in idem. W wyroku z 12 kwietnia 2011 r. (sygn. P 90/08, OTK ZU nr 3/A/2011, poz. 21), Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że „Rozumienie pojęcia «odpowiedzialność karna» na poziomie konstytucyjnym jest niezależne od treści przypisywanych mu w ustawodawstwie zwykłym. Definiując to pojęcie na płaszczyźnie konstytucyjnej, nie można zatem odwoływać się wprost do elementów wyróżniających ten rodzaj odpowiedzialności na płaszczyźnie ustawowej. Taki zabieg umożliwiałby bowiem omijanie gwarancji konstytucyjnych odnoszących się do odpowiedzialności represyjnej poprzez formalne kwalifikowanie jej w ustawie jako inny niż karna rodzaj odpowiedzialności”. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w innym wyroku, „zasada ne bis in idem zawiera zakaz podwójnego karania tej samej osoby za ten sam czyn nie tylko w odniesieniu do wymierzania kar za przestępstwo, lecz także przy stosowaniu innych środków represyjnych, w tym sankcji karno-administracyjnych” (wyrok z 18 listopada 2010 r., sygn. P 29/09, OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 104). W kolejnym wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że „stosowanie, wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, sankcji administracyjnej (…) i odpowiedzialności za przestępstwa i wykroczenia skarbowe w postępowaniu karnym skarbowym, narusza zasadę państwa prawa wyrażoną w art. 2 Konstytucji. Kumulowanie bowiem odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnoskarbowej stanowi wyraz braku proporcjonalności i nadmiernego fiskalizmu” (wyrok z 4 września 2007 r., sygn. P 43/06, OTK ZU nr 8/A/2007, poz. 95).
W niniejszym wyroku Trybunał Konstytucyjny dokonał odwrotu od tej, słusznej moim zdaniem, tendencji, opowiadając się za wąskim rozumieniem zasady ne bis in idem, „jako instytucji przynależnej do «odpowiedzialności karnej» i «postępowania karnego» w rozumieniu konstytucyjnym, tj. w rozumieniu art. 42 Konstytucji”. Oznacza to, moim zdaniem, regres w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego dotyczącym ochrony obywatela przed represyjnością państwa.
Trybunał Konstytucyjny w obecnym (pełnym) składzie przyznał jednak, że „nawet do rodzajów odpowiedzialności, do których nie stosuje się art. 42 Konstytucji, zastosowanie znajdują inne regulacje ustawy zasadniczej, zwłaszcza zaś art. 2 Konstytucji. Niestosowanie zasad wymienionych w art. 42 Konstytucji do pewnego rodzaju sankcji nie oznacza więc konstytucyjnie nieograniczonej swobody ustawodawcy”.
4. Odrzucając możliwość zastosowania w rozpatrywanej sprawie zasady ne bis in idem, Trybunał Konstytucyjny rozważył, czy zaskarżone art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy hazardowej, rozpatrywane w związku z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wyprowadzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie prawa (zakazem nadmiernej ingerencji). Po przeprowadzeniu swoistego testu proporcjonalności, Trybunał Konstytucyjny uznał, że wynikająca z zaskarżonych przepisów ustawy hazardowej i wskazanych przepisów k.k.s. „kumulacja kar za ten sam czyn w odniesieniu do tej samej osoby jest konieczna dla ochrony interesu publicznego, egzemplifikowanego przez konstytucyjnie legitymowane cele ustawy o grach hazardowych”.
W pełni akceptuję owe „konstytucyjnie legitymowane” cele ustawy hazardowej, którymi są w szczególności: ochrona społeczeństwa przed uzależnieniem od hazardu oraz rujnowaniem budżetów domowych wydatkami na hazard i wydatkami publicznymi związanymi z leczeniem uzależnień i likwidacją ich skutków, walka z szarą strefą i ochrona fiskalnego interesu państwa. Nie zgadzam się natomiast zasadniczo z tezą Trybunału Konstytucyjnego, jakoby kumulacja pieniężnej kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy hazardowej oraz kar określonych w art. 107 k.k.s. była konieczna dla likwidacji nielegalnego organizowania gier hazardowych na automatach poza kasynem. Moim zdaniem, to rozwiązanie nie tylko nie jest konieczne, lecz jest wręcz nieskuteczne i nieracjonalne, a przy tym narusza standardy odpowiedzialności obywatela za naruszenie prawa przyjęte w cywilizowanych ustawodawstwach. Wystarczające możliwości karania i jednocześnie odstraszania od organizowania hazardu poza kasynami stwarzają przepisy k.k.s., przewidujące karę pozbawienia wolności, karę grzywny do 720 stawek dziennych, czyli nawet do kilkuset tysięcy złotych, a także przepadek przedmiotu przestępstwa lub wykroczenia (automatu do gry) oraz korzyści pochodzących z przestępstwa (wykroczenia) skarbowego. Jednocześnie te przepisy, przewidujące bardzo wysokie maksymalne zagrożenie karą, pozwalają uwzględnić przy jej wymierzeniu w konkretnej sprawie wszelkie okoliczności popełnienia czynu zabronionego; dzięki temu można indywidualizować tę karę, zgodnie ze standardami odpowiedzialności karnej. Równoczesne podleganie tej samej osoby, która dopuściła się czynu stanowiącego przestępstwo (w przypadku mniejszej wagi − wykroczenie) skarbowe, automatycznie wymierzanej administracyjnej karze pieniężnej może spowodować, że sąd karny – mając tego świadomość – łagodzi karę za ten czyn, jak miało to prawdopodobnie miejsce w sprawie znajdującej się w tle pytania prawnego.
Przedstawiciel Rady Ministrów oświadczył, że w karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy hazardowej zawarty jest element restytucji podatku nieuiszczonego przez organizatora nielegalnej gry na automacie. Jest to, moim zdaniem, rozwiązanie nieefektywne, a przy tym nacechowane hipokryzją. Nasze państwo przyjęło bowiem oficjalnie zasadę, że nie pobiera podatku od dochodów pochodzących z działalności przestępczej, a jednocześnie pokątnie taki podatek pobiera, gdyż jest tajemnicą poliszynela, iż tzw. podatek od nieujawnionych dochodów jest w istocie podatkiem od dochodów z działalności nielegalnej, w tym przestępczej. W ocenianej regulacji mamy do czynienia, zgodnie ze stanowiskiem oficjalnego przedstawiciela rządu (takie też stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 15 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 365/11, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/, z podatkiem od dochodu z nielegalnych źródeł ukrytym w administracyjnej karze pieniężnej. Moim zdaniem, dużo lepszym pod każdym względem rozwiązaniem byłoby oficjalne opodatkowanie szacunkowo ustalanych dochodów z nielegalnej działalności hazardowej. Taki podatek w przypadku dochodów z nielegalnie organizowanych gier na automatach poza kasynem byłby zapewne w większości przypadków znacznie wyższy niż kara pieniężna w kwocie 12 tys. zł. Jednocześnie takiemu rozwiązaniu nie można byłoby zarzucić, że dubluje karę za ten sam czyn, bo podatek to niewątpliwie nie to samo, co kara pieniężna.
5. Muszę przyznać, że złożenie tego zdania odrębnego wiąże się u mnie z pewnym dyskomfortem moralnym. Obawiam się bowiem, że może być ono odebrane jako obrona branży hazardowej przed ograniczającymi ją działaniami państwa. Oświadczam więc, że organizowanie gier hazardowych, zarówno w kasynach, jak i poza nimi, i czerpanie zysków z tej działalności oceniam skrajnie negatywnie. Zdaję sobie sprawę z tego, że prowadzi ono do stanowiącego chorobę uzależnienia, nierzadko prowadzi do ruiny majątkowej, a nawet samobójstw wielu ludzi. Gdybym mogła o tym decydować, zakazałabym całkowicie wszelkiej działalności hazardowej i przewidziała drakońskie kary za złamanie tego zakazu. Wiem jednak, że jest to aktualnie w naszym państwie nierealne, między innymi ze względu na silne lobby na rzecz firm hazardowych, a także z uwagi na to, że podatek od dochodów z działalności hazardowej, podobnie jak akcyza od sprzedaży alkoholu i wyrobów tytoniowych, stanowi istotną pozycję po stronie dochodów budżetu państwa.
Negatywny stosunek do działalności hazardowej nie przesłania mi jednak problemu konstytucyjnego, który powstaje w związku z zaskarżoną regulacją dotyczącą ograniczenia tej działalności, gdyż nawet najbardziej szkodliwa – lecz, co do zasady, legalna − działalność powinna być ograniczana w sposób nienaruszający zasad konstytucyjnych.
Niniejszy wyrok Trybunału Konstytucyjnego, wydany w pełnym składzie ma znaczenie nie tylko dla oceny regulacji dotyczącej sankcjonowania nielegalnej działalności hazardowej, lecz także dla pojmowania charakteru kar administracyjnych oraz zakazu wielokrotnego karania tej samej osoby za ten sam czyn. Problem kumulacji administracyjnych kar pieniężnych i sankcji karnych nie ogranicza się bowiem tylko do rozpatrywanej sprawy, lecz występuje w wielu innych regulacjach prawnych. W dziesiątkach ustaw z zakresu szeroko rozumianego prawa administracyjnego występują finansowe sankcje administracyjne, mające gwarantować przestrzeganie różnych obowiązków o charakterze publicznym. Sankcje te są wymierzane często za takie naruszenia porządku prawnego, które równocześnie w ustawach karnych są penalizowane jako przestępstwa lub wykroczenia. Nie neguję potrzeby ustanawiania takich sankcji, jednakże ich stosowanie za określone naruszenie prawa równocześnie z sankcjami karnymi zaprzecza idei kar administracyjnych. Ich sens polega bowiem na tym, aby z powodu stosunkowo drobnych ale częstych, a przez to dokuczliwych, naruszeń porządku prawnego nie uruchamiać skomplikowanego mechanizmu odpowiedzialności karnej, lecz nakładać kary pieniężne w trybie pozasądowym – lecz pod sądową kontrolą legalności – tanio i szybko. Bez wszystkich gwarancji dla naruszającego prawo, stosowanych przy odpowiedzialności karnej, w szczególności bez domniemania niewinności, ale i bez stygmatyzowania sprawcy naruszenia prawa wpisem do rejestru karnego, jako przestępcy (zob. wyrok z 1 lipca 2014 r., sygn. SK 6/12, OTK ZU nr 7/A/2014, poz. 68). Drugim powodem wprowadzenia tego rodzaju sankcji była możliwość ich nakładania na podmioty zbiorowe, którym nie można przypisać winy, i które z tego powodu, co do zasady, nie podlegają odpowiedzialności karnej. W każdej z tych sytuacji sens kary administracyjnej był taki, że powinna ona być stosowana zamiast, a nie obok kary „kryminalnej”, jak ma to miejsce na gruncie zaskarżonej regulacji prawnej.
Pragnę zwrócić uwagę na to, że wskutek mnożonych wciąż kar administracyjnych, obok oficjalnego pociągania do odpowiedzialności za zawinione przez sprawcę bezprawne czyny, wyczerpujące znamiona przestępstwa lub wykroczenia opartego na ustawach karnych, rozwija się poboczny nurt represjonowania przy pomocy sankcji ekonomicznych, często dolegliwszych od grzywien przewidzianych przez prawo karne, stosowanych bez zachowania standardów ochrony obowiązujących w postępowaniu karnym, w szczególności winy jako przesłanki odpowiedzialności, prawa do obrony i zasady ne bis in idem. Trybunał Konstytucyjny powinien, moim zdaniem, skrupulatnie oceniać te sui generis karne mechanizmy prawne ze względu na wzorce konstytucyjne dotyczące szeroko pojętej odpowiedzialności o charakterze represyjnym w celu ograniczenia ich stosowania – zwłaszcza obok typowej odpowiedzialności karnej (zob. powołany wyrok o sygn. P 29/09).
Trybunał Konstytucyjny w niniejszym wyroku poszedł w odwrotnym kierunku – aprobaty niemal całkowitej swobody ustawodawcy w ustanawianiu sankcji administracyjnych i ich kumulacji z sankcjami karnymi sensu stricto, z uwagi na ważne cele publiczne. Nie utożsamiam się z tym stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego i dlatego złożenie zdania odrębnego uznałam za konieczne.
jurek
15:19 02/11/2015
D...
19:04 02/11/2015
johny bravo
20:24 02/11/2015