Automaty obronione?

Dnia 29 listopada 2011 roku NSA w Warszawie wydał dwa bliźniacze korzystne dla branży, precedensowe wyroki w sprawach dotyczących procedury delegalizacji automatów do gier o niskich wygranych.

Początek stycznia 2012 roku przyniósł pisemne uzasadnienie wyroku wydanego w sprawie II GSK 1031/10, którego treść nie pozostawia wątpliwości co do sposobu, w jaki władza celna powinna prawidłowo prowadzić postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatów do gier. Najnowsze, styczniowe wyroki WSA w Gdańsku oraz szczególnie zauważalne, wydane przez WSA we Wrocławiu i Olsztynie (które radykalnie, o 180°, zmieniły swoją dotychczasową linię orzeczniczą w tego rodzaju sprawach), pokazują wyraźnie, jak ważny głos właśnie dotarł do nas z NSA w Warszawie.

I.
Stanowisko NSA przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.11.2011 roku (II GSK 1031/11) rozwiewa wszelkie wątpliwości co do sposobu prowadzenia postępowań w sprawie „delegalizacji” automatów do gier. Jasna i jednoznaczna wypowiedź nie pozostawia wątpliwości, iż aby cofnąć rejestrację każdego takiego urządzenia, niezbędna jest fachowa opinia sprawdzająca, sporządzona przez Jednostkę Badającą posiadającą upoważnienie Ministra Finansów. NSA wskazał więc w sposób wyraźny na wiążącą, formalną, szczególną regułę dowodową, która wyprzedza ogólne zasady postępowania dowodowego, ujęte w Ordynacji podatkowej. Wszelkie zatem, różnorodne wypowiedzi organów celnych o równej mocy dowodowej wszystkich przeprowadzanych w sprawie dowodów oraz – z drugiej strony – o braku obowiązku wykonywania badań sprawdzających w Jednostkach Badających, okazały się chybione. NSA wskazał istnienie obciążającego organy Służby Celnej obowiązku dowodowego w sprawach cofnięcia rejestracji automatów, analogicznie do tożsamego obowiązku dowodowego, obciążającego operatora urządzeń, a istniejącego podczas procedury rejestracyjnej urządzenia. Logika takiego rozwiązania orzeczniczego wydaje się oczywista, bo skoro przydanie automatowi określonej, formalnej cechy wymaga szczególnego rodzaju badania fachowego (ekspertyzy badawczej), to i pozbawienie tej cechy musi wymagać tożsamego badania. Jeśli więc nie ma możliwości zarejestrowania automatu do gier na podstawie kontroli urządzenia przez celnika czy też w oparciu o opinię biegłego sądowego o skumulowanych nawet specjalizacjach informatyka i telekomunikacja, to nie można zgodzić się, by takie badanie oraz opinia były wystarczające do cofnięcia rejestracji.

Poza powyższym NSA powiedział także bardzo wyraźnie drugą jeszcze, nie mniej ważną rzecz: otóż Sąd wywiódł w sposób jednoznaczny, iż art. 2 ust. 2b starej ustawy o grach i zakładach wzajemnych definitywnie nie obowiązuje, bowiem od 01.01.2010 roku zastąpił go art. 129 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Płynie z tego w mojej ocenie prosty, chociaż doniosły wniosek, że wszelkie ustalenia „eksperymentów” z akcji w grudniu 2009 roku są – cóż tu ukrywać – obecnie już, pod rządami nowej ustawy, zasadniczo bezwartościowe. Wszystkie tamte działania, skierowane przecież na rzekome naruszanie art. 2 ust. 2b ustawy starej, nie da się odnieść wprost do uregulowania art. 129 ust. 3 ustawy nowej, bo tak kwoty jak i waluta są inne. Przeliczanie natomiast kwot z przepisu starego na nowy byłoby rażąco bezprawne, bo w chwili czynienia ustaleń faktycznych nowy przepis jeszcze przecież nie obowiązywał, więc nie mógł być wówczas naruszany. Powstaje zatem sytuacja, w której ustalenia „eksperymentu” co do rzekomych nieprawidłowości nie mogą być wykorzystane procesowo w żadnej sprawie. Jak już przecież wiemy z wyroku NSA: postępowanie w sprawie przepisu uchylonego jest nie do zaakceptowania, a w sprawie przepisu nowego prowadzić go nie można, bo przecież żadnych ustaleń faktycznych na jego tle nie poczyniono. Cóż zatem władza celna, postawiona w takiej kuriozalnej sytuacji (którą sama przecież stworzyła), zrobić powinna? Otóż zasadniczo NIC! Bo czy jest gdzieś w systemie prawa procesowy imperatyw, nakazujący organom celnym prowadzenie postępowania i orzekanie „za wszelką ceną”, czyli w szczególności bez zważania na obiektywny brak możliwości zastosowania przepisów obowiązujących do poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych? Skoro materiał dowodowy dotyczy przepisu uchylonego i nie można go wprost odnieść do przepisu nowego (bo praktyka taka oznaczałaby stosowanie prawa wstecz, tj. zastosowanie przepisu nowego do stanu faktycznego sprzed jego wejścia w życie, czyli w czasie gdy obowiązywał jeszcze przepis stary), to rozwiązanie dylematu władzy celnej rysuje się nad wyraz banalnie: jako że przepisu starego zastosować nie można, bo po prostu nie obowiązuje, a i nowego nie można z uwagi na brak jakichkolwiek ustaleń dokonanych na jego tle, to tym samym brak jest podstaw do prowadzenia jakiegokolwiek postępowania! Sprawy cofnięcia rejestracji automatów zakwestionowanych podczas „akcji” z grudnia 2009 roku, wszystkie jak jedna, kwalifikują się po prostu do umorzenia. Ale masowego końca tych postępowań, moim zdaniem, spodziewać się nie należy, bo o ile żadnego imperatywu prawnego nie ma, to imperatyw „ministerialny” z pewnością istnieje – i choć zmusza on celników do dalszego, zasadniczo bezprawnego brnięcia tą ślepą uliczką, to będą oni nią brnąć. Inaczej być nie może, bo akceptacja dla przedstawionego tu poglądu (czyli w istocie dla wyroku NSA), oznaczałaby uznanie klęski celniczej krucjaty z owego pamiętnego grudnia 2009 roku, gdy wyraźnie już wyartykułowana została teza, że cała praktycznie branża to oszuści i kombinatorzy, czyli przestępcy których należy bezwzględnie ścigać i szykanować, a kiedyś to może nawet i ukarać (ale to już niekoniecznie, bo ważniejsze jest przecież, by zajączka gonić, a nie by go złapać).

Sąd administracyjny II instancji, gdy spojrzeć na uzasadnienie wydanego wyroku nieco z boku, nie stworzył żadnej karkołomnej wykładni przepisów, a tylko w bardzo normalny, zdroworozsądkowy sposób przeczytał uregulowania, które tak celnicy jak i cała branża doskonale znają. Przykładowo: czy zaskakuje kogokolwiek teza, że przepis uchylony nie obowiązuje? Skąd zatem takie poruszenie, omawianym wyrokiem, w całej branży?

To chyba wynik „postawienia na głowie”, przez ekipę ministerialną oraz podległą jej Służbę Celną, całej działalności hazardowej prowadzonej w Polsce. Gdy Sąd, w swojej normalnej działalności orzeczniczej określone zagadnienie „stawia na nogi” – wszyscy uczestnicy obrotu gospodarczego i prawnego w przedmiotowym zakresie odbierają to jako istotny wstrząs. Zmuszeni przez aparat administracyjny, a czasem także karno – skarbowy, do „chodzenia po suficie”, jako coś niezwykłego odbieramy więc sytuację, gdy nagle możemy stąpać normalnie, czyli po podłodze. Pokazuje to czytelnie, jak daleko posunięta jest już degradacja tak uregulowań hazardowych w naszym kraju jak i przede wszystkim sposobu stosowania przez władzę tego ułomnego prawa, skoro coś obiektywnie normalnego i naturalnego odbieramy jako zjawisko niemal nadprzyrodzone. No, a przecież ustawa obowiązuje zaledwie ponad 2 lata…

II.
Co zmieni się w branżowej rzeczywistości po omawianym wyroku (i drugim, bliźniaczym II GSK 1262/11)? Być może sporo, ale zapewne jednak niewiele. Optymistycznie rzecz zakładając celnicy ruszą szturmem na Jednostki Badające, by żądać realizacji badań sprawdzających w trybie art. 23b ustawy. Ministerstwo, poruszone wyrokami, udrożni zatem system tychże Jednostek Badających, dzięki czemu wreszcie zniknie problem z odmowami realizacji badań – czy to owych obligatoryjnych sprawdzających, czy też przy okazji – tych poprzedzających rejestrację nowych automatów. Postępowania celne wrócą na właściwe tory, a ich wynik zależeć będzie tylko i wyłącznie od wiedzy fachowej, a nie od poglądów ministerialnych urzędników. Zapanuje wreszcie normalność.

Utopia? Niestety – obawiam się, że tak. Aby się stało to co wyżej – Ministerstwo zaakceptować musiałoby autonomię Jednostek Badających w zakresie wiedzy fachowej, a tego przecież nie zrobi. Ministerstwo – co wiemy – ma swój własny pogląd techniczny co do treści art. 129 ust. 3 ustawy i próbuje uczynić z niego legalną wykładnię tego przepisu. Narzucenie celnikom tego jedynie słusznego poglądu nie jest problemem, bo wykorzystać można tutaj ścisłą podległość służbową umundurowanych funkcjonariuszy. Problemem są jednak same Jednostki Badające. Nie tylko znają się one na zagadnieniach specjalistycznych bez porównania lepiej, niż resortowi biurokraci, ale też mają czelność trwać przy swoich własnych poglądach technicznych. Wynik sporu między Ministerstwem a Jednostkami łatwo przewidzieć i – tutaj zaskoczenie – biurokraci w tej walce poniosą dotkliwą klęskę. Nowelizacja ustawy obowiązująca od 14 lipca 2011 roku uporządkowała bowiem i jednoznacznie rozdzieliła kompetencje w zakresie merytorycznej wiedzy fachowej, oddając ją wyraźnie do wyłącznej właściwości Jednostek Badających, Ministerstwu pozostały natomiast uprawnienia jedynie formalne, zapisane w art. 23f ustawy. Poglądy techniczne urzędników są więc na tym tle co najwyżej nieuprawnionymi spekulacjami, pozbawionymi jakiegokolwiek znaczenia prawnego, gdyż to nie oni są władni wiążąco wypowiadać się o technicznych aspektach funkcjonowania urządzeń do gier. Zgodnie z wolą ustawodawcy, wyraźnie potwierdzoną w omawianych wyrokach NSA, to Jednostki Badające mają wyłączną kompetencję w tym zakresie. Wszystkie zatem wytyczne, zalecenia, wskazówki itp. kierowane z Ministerstwa do Jednostek Badających to – mówiąc wprost – makulatura warta co najwyżej tyle, ile papier, na którym te wypowiedzi zapisano.

Czynnego buntu Jednostek Badających jednak nie ma i nie będzie, bo niezłomne trwanie przy wiedzy fachowej oznacza ryzyko kolejnych szykan, także karnych znanych już doskonale z postępowania Ap V Ds. 28/09 Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku. Pozostaje więc im sprzeciw bierny – odmowa realizacji jakichkolwiek badań, co jest bezpieczne, a teraz już – wobec poglądów NSA – będzie także i swoiście skuteczne, bo wreszcie zacznie uderzać również w celników. Brak obligatoryjnych teraz badań to po prostu już nie tylko brak nowych rejestracji (od dwóch lat Ministerstwo paraliżując Jednostki Badające uniemożliwia rejestrację nowych automatów), ale i postępów w sprawach o cofnięcie rejestracji, których przez to nie będzie można kończyć. Statystyki pracy urzędników załamią się, a przewlekłość trudno będzie wytłumaczyć. Sama jedna Izba Celna w Przemyślu, przysłowiowym rympałem wepchnięta na listę Jednostek Badających, sytuacji nie uratuje, bo przecież nie przebada jednocześnie kilku tysięcy urządzeń z całej Polski, szczególnie jeśli zauważyć, że z listy tej winna być wykreślona. Jest tak, gdyż Jednostka Badająca winna być instytucją niezależną także od organów prowadzących postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu czy zezwolenia, nadto sytuacja ta łamie prawo także i w ten sposób, że badania techniczne nie znajdują się w kompetencjach izb celnych określonych w ustawie o Służbie Celnej.

Pat zatem utrzyma się, tyle tylko że teraz układ będzie bardziej „sprawiedliwy”: operatorzy nadal będą mieli problemy z rejestrowaniem nowych urządzeń, ale celnicy zmuszeni zostaną do rezygnacji z cofania rejestracji już dokonanych. Będzie więc w branży nieco lżej. Być może skończą się nawet „eksperymenty” i zatrzymania urządzeń – bo niczemu to już nie będzie służyło. Nie da się przecież udowodnić rzekomej wadliwości w działaniu urządzeń, a jednocześnie można się już teraz narazić na roszczenie odszkodowawcze – bo skoro NSA jasno powiedział, co myśli o wartości dowodowej „eksperymentu”, to zatrzymywanie urządzeń na tej tylko podstawie staje się obecnie nad wyraz ryzykowne. Bo co będzie robić, gdy po takim zatrzymaniu operator złoży do sądu pozew odszkodowawczy? Jak celnicy będą się bronić przed zarzutem działania bez merytorycznie wartościowej podstawy faktycznej? Przecież taką podstawę dowodową, jedyną istniejącą w obowiązującym systemie prawa, NSA wyraźnie wskazał. Czy lokalne, cywilne sądy powszechne zignorują wykładnię przepisów płynącą z Warszawy i podaną im na przysłowiowej tacy? Jeśli nie – odszkodowania mogą popłynąć szerokim strumieniem… Albo może Ministerstwo przestanie się upierać przy oczywiście wadliwej ustawowej definicji automatu gier o niskich wygranych z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i poprawi prawo hazardowe przynajmniej w tym zakresie?

Wiktor Zakrzyński – radca prawny w Kancelarii Budnik, Posnow i Partnerzy

Magazyn Interplay (106) luty 2012 r.

O Autorze

1 thought on “Automaty obronione?

  1. Ciekawy jestem co teraz wymyśli nasz wódz D. Tusk jeżeli będzie pozytywna decyzja z ETS dla AONw. Czy uchyli czoła i się pokala czy będzie wymyślał głupie powody aby przeszkodzić w odnowie branży hazardowej. WSZYSTKO W RĘKACH ETS. Napiszcie co myślicie na ten temat czy to już upadek ? czy powstaje feniks z poiołów ?

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.