Po wyrokach w Gdańsku – prawnicy

Poprosiliśmy o komentarz do wyroków WSA w Gdańsku Kancelarię Prawną Budnik, Posnow i Partnerzy, firmę doradczą Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Branży Rozrywkowej w Warszawie.

 

 

W naszej ocenie WSA w Gdańsku podzieliło naszą argumentację w zakresie „technicznego” charakteru kwestionowanych przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (ogłoszenie pierwszych wyroków nastąpiło w „trzecie” urodziny ustawy hazardowej !). Więcej, przeprowadziło rozumowanie co do konsekwencji naruszenia przez polski Rząd dyrektywy 98/34/WE dalej idące, niż sami prezentowaliśmy w toku postępowania.

Z zasadniczych kwestii, mogących mieć istotne znaczenie także dla innych postępowań, w szczególności w sprawach zawisłych przed innymi WSA, należy podkreślić następujące motywy ustnych uzasadnień ogłoszonych wyroków WSA w Gdańsku:

1) wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, jest wiążący dla Sądu pytającego oraz innych Sądów Administracyjnych, chyba że inny Sąd krajowy nie podzielając rozstrzygnięcia TSUE wystąpi do TSUE z własnym pytaniem prejudycjalnym w tym przedmiocie (wynika to z zasady ograniczonej mocy powszechnie obowiązującej judykatów TSUE),

2) ocena, czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowią „regulacje techniczne” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie wymaga prowadzenia przez Sąd krajowy postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie (np. oceny zdarzeń gospodarczych jako konsekwencja tych regulacji), wystarczająca jest (i) ocena samych kwestionowanych przepisów ustawy krajowej (jest to zagadnienie jurydyczne – na takim poziomie, jak powinny być dane przepisy przeanalizowane w trakcie prac legislacyjnych nad ich projektem) oraz (ii) ocena powszechnie znanej statystyki rynkowej (w naszym przypadku statystyka publikowana przez Służbę Celną w ramach sprawozdawczości administracyjnej z wykonywania ustawy hazardowej),

3) obojętne dla oceny „technicznego” charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE danych przepisów krajowych są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe, gdyż istotą tej oceny jest to, czy obowiązkiem Prawodawcy krajowego było notyfikowanie przepisów prawnych projektu ustawy hazardowej przed ich uchwaleniem, w ramach kontroli prewencyjnej na podstawie dyrektywy 98/34/WE,

4) dla oceny „technicznego” charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE kwestionowanych przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, istotne są kryteria AoNW, które wynikają one z ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, w postaci (i) losowości i (ii) kwotowego ograniczenia maksymalnej stawki i wygranej, stanowiące o odmienności i charakterystykę tego produktu (AoNW); nie jest sporna możliwość „przeprogramowania” AoNW (na co wskazuje TSUE w tezie 39 ww. wyroku), rzecz w tym, że zaprogramowanie czy przeprogramowanie powodowałoby ona istotną zmianę właściwości: a) przeprogramowanie AoNW na zręcznościowy eliminuje kryterium losowości zaś b) przeprogramowanie AoNW na wysokohazardowy eliminuje ograniczenia kwotowe charakteryzujące ten produkt – AoNW, a zatem w obu sytuacjach następuje istotna zmiana „właściwości” tego produktu;

5) o „technicznym” charakterze w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE kwestionowanych „zakazujących” przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przesądza statystyka – porównanie ilości produktów AoNW pod rządami „starej” ustawy z 1992 r. do ilości produktów AoNW pod rządami „nowej” ustawy z 2009 r. (spadek kilkukrotny w niespełna 3 lat),

6) jednocześnie po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wskutek upływu terminu ich obowiązywania, na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż „0,069 %” wszelkich automatów do gier (wobec wcześniejszych realiów administracyjnych i rynkowych),

7) w świetle powyższych danych statystycznych (pkt 5 i pkt 6 wyżej), istotny wpływ przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, jest oczywisty; popyt na tego typu produkty AoNW musi ulec gwałtownemu spadkowi, skoro będą one mogły znaleźć legalne zastosowanie, i to tylko potencjalnie, w niewielkim, czy wręcz marginalnym ilościowo zakresie w stosunku do stanu przed wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

8) należy zauważyć, że możliwa liczba kasyn gry na rynku polskim (52) jest teoretyczna, Sąd przyjmuje ją jako „maksymalną” na użytek swojego wywodu (52 lokalizacje dla maksymalnie po 70 automatów),

9) aby utrzymać jakikolwiek popyt na produkt AoNW należałoby je przekształcić na automaty wysokohazardowe lub zręcznościowe,

10) nie jest przydatne w tych sprawach prezentowane przez Służbę Celną zestawienie obrotu towarami o kodzie CN 95043010, gdyż obejmuje ono nie tylko produkt AoNW, ale także automaty kasynowe czy zręcznościowe (ich części), a zatem w braku gatunkowego wyróżnienia produktu AoNW nie daje informacji o istotnej skali zmian,

11) nie ma znaczenia podnoszony w tych sprawach przez Służbę Celną „obrót ogólnoeuropejski” (w kontekście całego rynku UE), ważny jest (i to ma zbadać Sąd krajowy) wpływ przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na rynek polski (wyłącznie rynek krajowy), „istotny wpływ” (zgodnie ze wskazówką TSUE w ww. wyroku) jak najbardziej może ograniczać się do rynku jednego państwa, bez względu na stosunek wielkości jego rynku do wielkości rynku krajów UE,

12) w ocenie WSA w gdańsku przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych niewątpliwie podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie dyrektywy 98/34/WE,

13) dla zmiany lokalizacji punktu gier na AoNW, w aktualnym stanie prawnym, wyłączną przeszkodą jest art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, stąd jego „bezskuteczność”, a w konsekwencji obowiązek zaniechania jego stosowania powoduje, że każdy wniosek o zmianę zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier może być bez przeszkód uwzględniony w oparciu o art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

14) dla „wydania nowego” zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych lub „przedłużenia” zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych przeszkodą jest nie tylko zakaz z art. 129 ust. 2 i z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, bowiem pomimo uznania tych przepisów za „bezskuteczne” w dalszym ciągu na podstawie pozostałych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych należałoby wydać decyzję „umarzającą” postępowania, a więc o tożsamej treści, jak przy zastosowaniu tych przepisów „zakazujących” (art. 129 ust. 2 i z art. 138 ust. 1 ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych) – samo odstąpienie od stosowania tych przepisów nie zmieni więc sytuacji prawnej wobec braku w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych odpowiednich przepisów prawa materialnego mogących stanowić podstawę do wydania decyzji „pozytywnej”;

15) powyższe (konsekwencje „technicznego” charakteru art. 129 ust. 2 i z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wskazane w pkt 14) prowadziłoby do skutku sprzecznego z zasadą „bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych” w trybie dyrektywy 98/34/WE, przy czym skutek ten powodują w zakresie wydawania nowych zezwoleń i przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych także przepisy z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez nakaz stosowania przepisów „nowej ustawy” do postępowań w toku (wszczętych przed dniem 1 stycznia 2010 r.) oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez uchylenie „starej ustawy” z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych; trzeba w tym miejscu dostrzec, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (przepis zawierający definicję „przepisu technicznego”) łączy znaczenie „przepisu technicznego” z jego „skutkami”, a te wiążą się z normą prawną jako zbiorem szeregu przepisów prawa (regulacją prawną),

16) reasumując pkt 14 i pkt 15, skoro art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych uniemożliwiał wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, to tym samym jego „niezastosowanie” powinno być zgodnie z celem dyrektywy 98/34/WE i powodować rozpoznanie wniosku na podstawie przepisów prawa materialnego obowiązujących w chwili złożenia wniosku, a zatem jeśli wniosek złożono w oparciu o przepisy „starej” ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, to właśnie jej przepisy stanowią prawo materialne właściwe do rozpoznania wniosku (art. 24, art. 32, art. 35 i inne),

17) analogicznie do pkt 16, skoro art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych uniemożliwiał przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, to tym samym jego „niezastosowanie” powinno być zgodnie z celem dyrektywy 98/34/WE i powodować rozpoznanie wniosku na podstawie przepisów prawa materialnego dotychczas obowiązujących mających zastosowanie do tego zezwolenia, a zatem jeśli wniosek o przedłużenie złożono wobec zezwolenia wydanego w oparciu o przepisy „starej” ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, to właśnie jej przepisy stanowią prawo materialne właściwe do rozpoznania wniosku (art. 36 ust. 3 i ust. 4 i inne); powyższa zasada dotyczy co najmniej wniosków złożonych w oparciu o przepisy „starej” ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Tekst pochodzi z Kancelarii Prawnej Budnik, Posnow i Partnerzy jako firmy doradczej Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Branży Rozrywkowej w Warszawie

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.